理鴻法律事務所

網路上常常會見到梗圖瘋傳，或是有些人會利用他人現有的作品或角色，加以模仿、改編或引用後，成為另一個獨立的作品，此類的創作又被稱為「二次創作」或「衍生創作」。但二次創作會侵害原作者的著作權嗎？如果是非營利使用，是否仍需要取得授權？

著作權法中並沒有「二次創作」的用語。因此仍必須要視個案情形，來界定該二次創作涉及著作權法中的何種利用行為。

一般而言，如果該二次創作實際上仍是在重現他人著作的內容，就屬於「重製」；如果是修改他人的著作後另為創作，則會涉及「改作」；如果創作後發布於網路，還會涉及「公開傳輸」。無論是重製、改作或公開傳輸，除非有著作權法規定的「合理使用」情形，原則上都還是要得到著作財產權人的同意或授權。

以時下最流行的梗圖創作為例，通常是用固定的圖片或照片，再加上二次創作者自己發想的文字，二者結合成為一個新的創作後，再發表於網路。這就涉及了對於原圖的「重製」、自行加註文字的「改作」以及發表於網路的「公開傳輸」，除非有合理使用的情形，否則仍須取得原作者的授權。

「二次創作」本身也享有著作權？

著作權法所保護的「著作」，必須具有「原創性」，也就是依照社會通念，該著作與先前已存在的作品，必須可資區別，足以表現著作人的個性，而達到有別於原著作另為創作的程度。因此，若二次創作具有原創性，就屬於新的獨立著作（衍生著作），享有著作權，受著作權法保護，且不會影響原著作的著作權。

若再以網路梗圖為例，梗圖若具有原創性，其創作者就可以享有該梗圖的著作權，且這並不會影響原圖的著作權人繼續享有原圖的著作權。

「二次創作」一定要取得原著作權人的授權？

如前所述，二次創作通常會涉及著作權法中的重製及改作等行為，除非法定的「合理使用」情形，原則上仍必須取得著作財產權人的授權。判斷是否屬於合理使用的標準有四個：

• 1. 利用目的及性質（如商業目的、非營利教育目的等）。
• 2. 著作的性質。
• 3. 所利用的質量及其在整個著作所占比例。
• 4. 利用結果對著作潛在市場與現在價值的影響。

由此可知，營利與否並非合理使用的唯一標準。但在一般輕度利用的情形，像是用梗圖抒發當下情緒、嘲諷時事等，能主張是合理使用的空間自然較大。但若已經涉及營利、大量利用原著作，或原著作本身就是著名的動畫或遊戲角色等，利用其來二次創作就可能會有較大的風險。

因此我們建議在不確定是否能構成合理使用時，保險起見最好還是先取得原著作財產權人的同意或授權。像是之前日本動畫公司就主動提供多張劇照供大家非營利自由使用，拿這樣的作品來二次創作，就能最小化侵害著作權的疑慮。